APROXIMACIONES DOGMÁTICAS Y JURISPRUDENCIALES DEL TIPO PENAL FRAUDE DE SUBVENCIONES EN COLOMBIA

01 Oct APROXIMACIONES DOGMÁTICAS Y JURISPRUDENCIALES DEL TIPO PENAL FRAUDE DE SUBVENCIONES EN COLOMBIA

Con la expedición del Estatuto Anticorrupción a través de la Ley 1474 de 2011, el Estado se disponía a generar una respuesta a los actos en contra de la Administración Pública que afectaban, además de su correcto funcionamiento, el patrimonio público y su moralidad. Una de las novedades con este, fue la creación del delito de fraude a subvenciones, en el que se penalizaría a aquellos que obtuvieran ayudas o auxilios del Estado, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a este, o que los hayan destinado a finalidad distinta. Con esto, se han generado una serie de debates, como, por ejemplo, aquel que radica si efectivamente con este, se pretende la protección del bien jurídico de la Administración Pública, por cuanto también se generaría una afectación al orden económico y social, bien jurídico protegido a su vez por el Código Penal.  Por lo tanto, realizar un análisis dogmático y conceptual, se hace menester frente a ello, con el fin de generar debates y argumentos que permitan extraer conclusiones y posiciones particulares. Acudir a ordenamientos jurídicos extranjeros en donde la figura del fraude a subvención tenga un mayor desarrollo, como es el caso de España, será necesario para establecer comparativos y diferenciaciones entre estos dos sistemas, toda vez que, en Europa, este tipo penal data desde la década de los 70´s. A continuación, se generán una serie de aproximaciones conceptuales y jurisprudenciales, que permitirán abordar el objetivo de este trabajo que es, el análisis del tipo penal de fraude a subvenciones.

Las últimas décadas del siglo XX en Colombia, estuvieron marcadas por una serie de hechos de corrupción y narcotráfico en los que se vieron involucrados servidores públicos desde el presidente de la República hasta otros altos y medios funcionarios. Esta situación demandó del Estado la implementación de estrategias que le hicieran frente al flagelo de la corrupción, siendo esta una de las mayores problemáticas de las democracias de Latinoamérica.

Una de sus más significativas consecuencias, fue la imposibilidad de la utilización y destinación eficaz de los recursos públicos, con el fin de que pudieran ser proveídos los servicios básicos a cargo del Estado. Como respuesta a esto, se crearon tipos penales para la década de los 80´s, reiterados a través del Estatuto de Penas en el año 2000. Sin embargo, estas normas no daban respuesta a verdaderas sanciones y a la prevención general y especial como fines de la pena, momento en el cual surge el Estatuto Anticorrupción con la expedición de la Ley 1474 de 2011, en la que se dictaron normas para fortalecer mecanismos de prevención, investigación y sanción de todo tipo de acto de corrupción y la efectividad de la gestión pública.

Una de las novedades de este Estatuto, fue la creación del delito “fraude de subvenciones”, consistente en que quien obtenga ayudas o subsidios provenientes de recursos públicos mediante engaños sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurriría en prisión. Es decir, desde esta redacción se concluye que es un delito contra la Administración Pública, sin embargo, se ha establecido que encuadra más como delito contra el orden económico y social, por cuanto con su consumación se transgrede y desconoce el interés del Estado de estimular la prestación de un servicio y apoyos económicos directos sectoriales (exportaciones, producción agropecuaria o industrial, promoción de la inversión de plantaciones forestales, producción de conocimiento científico), de esta forma existe un debate si debería o no ser entendido bajo este supuesto.

Bien Jurídico Protegido:

A pesar de las críticas que sobre este tipo penal se han suscitado, entre otras, por ser adicionado al título de delitos contra la administración pública, el bien jurídico tutelado y protegido con el fraude a subvenciones, es el pleno ejercicio de la función pública en los términos de eficiencia, legalidad y honestidad (Gómez & Pavajeau, 2004), siendo su principal titular la entidad estatal afectada en el caso en concreto. Sin embargo, algunos expositores lo han visto como que el legislador solo pretendía la protección y transparencia en la asignación de recursos públicos, lo cual va de la mano con el modelo intervencionista que se forjaba desde finales de los 90s, aun cuando se ha manifestado que esto debe obedecer a un delito en contra del orden económico y social, lo cual debatiremos en apartados contiguos.

Por lo tanto, con la redacción del tipo penal, pareciese pretenderse la protección de los recursos del Estado, como respuesta al modelo intervencionistas en donde se realizan una serie de promociones de inversión, lo cual fue materializado en Colombia con el Tratado de Libre Comercio, que indicaba la internacionalización de algunos sectores de la economía. Son esos recursos los dedicados a atender las situaciones coyunturales que se presenten, y de la cual se han aprovechado distintas personas para acceder a ellas. El bien jurídico protegido y lo que se persigue con la tipificación de esta conducta, es no frustrar los objetivos que respecto de los recursos estatales se tengan, siendo el objeto de tutela el cumplimiento de los objetivos de cada plan que promueva las ayudas, subsidios o subvenciones respectivas.

Los recursos de la Administración Pública son los bienes jurídicos protegidos, por cuanto, a través de su tutela, es posible el correcto funcionamiento, que corresponde a un interés o valor constitucionalmente cobijado de conformidad a lo estipulado en el Art. 39 de la Constitución Política. Es tan vital ello, que es una forma de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas en condiciones de equidad e igualdad, como medio de realización del Estado Social de Derecho (Chanján, 2017). Así, la protección en la aplicación del gasto de la Hacienda Pública supone la distribución equitativa de los recursos públicos, y el orden y justo asignación a quienes son merecedores de estas subvenciones.

Esto ha sido explicado por algunos expertos en la forma en que la hacienda pública y su patrimonio, se encuentra en un nivel de exposición mayor a los hechos que pueden suscitar en el ámbito privado, lo cual implica una especial protección del patrimonio a subvencionar mayor al que puede requerir el patrimonio privado. Esta especial protección demanda de las autoridades, mayores controles administrativos en los planes y programas que pretendan otorgar subvenciones con la implementación de un sistema preventivo sancionador eficaz. Sin embargo, ¿qué tan posible resulta la protección y comprobación sistémica de las subvenciones otorgadas, aun cuando lo que se pretenda es salvaguardar los recursos de la administración? He aquí en donde surge el debate del bien jurídico tutelado, es decir, si con la tipificación se pretende la protección del orden económico y social o la Administración, así como lo ha manifestado Hernández (2013):

Empero, como también se señaló líneas atrás, a nuestro juicio, la nueva figura no debió ubicarse como un delito contra la administración pública (Título xv del Código Penal), pues lo que se pretende proteger con esta descripción típica, en forma preferente, es el orden económico-social, entendido como el conjunto de normas con las cuales el Estado interviene en la economía, bien jurídico tutelado en el título x del Estatuto de Penas, sede entonces adecuada de este punible.

Escrito por:

Omar Felipe Cortés Cano.
Abogado Consultor de Villegas Consultores Jurídicos S.A.S.
Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Asesor, Consultor y Litigante, conciliador en derecho, especialista en derecho penal universidad EAFIT y candidato a magister de la misma universidad.