CONSIDERACIONES ACERCA DE LA GARANTIA DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL

01 Oct CONSIDERACIONES ACERCA DE LA GARANTIA DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL

La Constitución Política de 1991, a diferencia de la carta de 1886 transforma el concepto y el carácter del trabajo, instaurando una concepción de este, ya no sólo como una mera obligación social sino ya como un Derecho y como un principio. Así, el Estado se obliga a generar procesos de formalización y dignificación de las actividades laborales, teniendo en cuenta que también está en la obligación de crear una legislación especial para regular las relaciones que se creen en materia laboral, con el fin de garantizar tanto los derechos del trabajador, como los del empleador, y a su vez ejercer un control y vigilancia sobre estas.

Al respecto dice Antonio Cerón del Hierro (EL TRABAJO, EL DERECHO LABORAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, 1996):

“El artículo 1° del título 1 de la Constitución Política Vigente, al proclamar que Colombia es un Estado Social de Derecho, expresa que la República se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

Además, “… siendo el trabajo uno de sus fundamentos, es decir base sólida sobre la cual se levanta o edifica el mismo Estado, debe éste comprometer toda su capacidad para garantizarlo y protegerlo. Debe de diseñar en ese intento todas las políticas que lo rodean de las necesarias garantías para que el trabajo no sea objeto de explotación o uso abusivos, por lo tanto, contrarios a derecho”.

Cabe señalar en este punto, que a través del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional (además de lo propuesto por el desarrollo doctrinal), se han propuesto una serie de principios que rijan a las relaciones laborales y que, para el caso que se pretende analizar, son de vital importancia, a saber: i) Igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil; iii) estabilidad en el empleo (y para este caso, Estabilidad Reforzada); iv) primacía de la realidad sobre la forma; v) garantía a la seguridad social; vi) protección a la mujer, a la mujer en estado de gestación y a la maternidad.

Así, además de estos principios, es necesario también mencionar lo que se pudiera considerar como un derecho-principio, a partir del cual se fundamentan los demás que hemos enumerado y que contiene un mandato constitucional respecto a la libertad de oficio, en conexidad con el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y otros principios y derechos constitucionales, no menos importantes, y que es posible observar tanto en el texto constitucional como en el texto legal prescrito en el código sustantivo del trabajo, así:

Constitución Política de Colombia. Art. 26: “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionaran y vigilaran el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios”.

Código Sustantivo del Trabajo. Art. 8: “nadie puede impedir el trabajo de los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo licito su ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley”.

Ahora bien, pese a que tanto la Constitución como la Ley pretenden hacer valer estos derechos y libertades relacionadas con la ocupación y el ejercicio o realización de una actividad laboral, tal y como lo dice Domingo Campos Rivera (1985), nunca podrá existir libertad de trabajo en una sociedad en la cual hay escases y limitación respecto a las fuentes de ocupación y la carencia de espacios para la formación técnica e intelectual. Colombia es un país que se caracteriza por tener estas falencias, pues pese que a la legislación intente dar garantías a la libertad de trabajo y ocupación, la realidad es qué sólo con el derecho y el ejercicio legislativo no se puede lograr un desarrollo tal que implique la posibilidad de que cualquier ciudadano desarrolle un oficio en la actividad que le plazca; lo que plantea otro obstáculo, en tanto no existe tampoco una real garantía al derecho de preparación y formación técnica, tecnológica o profesional dadas las condiciones socio-económicas características del país. Es allí donde se ubican las causas de los fenómenos de trabajo informal u otras formas de ocupación, como es el de la prostitución.

Dice Javier Murillo Muñoz (1996), en su texto titulado “LAS TRABAJADORAS SEXUALES” que: “Una trabajadora del sexo es aquella mujer, que de manera regular ofrece sus servicios para participar de actividades sexuales a cambio de pago inmediato que por lo general se efectúa en dinero…”. Entiende además Murillo Muñoz que el fenómeno de la prostitución es un fenómeno eminentemente social y plantea en este sentido que esta no es una entidad que está fuera del contexto socio-cultural, sino que por el contrario podría ser un termómetro de la misma sociedad en tanto se configura como un reflejo de la misma.

Luego, el Estado Colombiano entiende que la prostitución es un fenómeno social que no puede ser eliminado, como lo demuestra la historia y los diversos intentos en otras latitudes. Es por esto, que aplica políticas y expide leyes que pretenden reducir el fenómeno y controlarlo, aunque de forma muy tímida. Además, es casi imposible manejar y contener el fenómeno, dados todos los problemas sociales, políticos y económicos que vive el país; la falta de oportunidades, el alto nivel de desempleo y las limitaciones en materia de acceso a la educación son causas de la generación y la reproducción de esta actividad y este comercio subterráneo que presenta tanto formas que no son ilícitas, como también formas ilícitas que el derecho –y específicamente el derecho penal- castiga y sanciona, como lo son el proxenetismo y la trata de personas, fenómenos íntimamente relacionados a la actividad sexual.

Ahora bien, la Corte Constitucional, buscando la aplicación de los principios del derecho laboral y constitucional basados en la justicia social, además de hacer efectivo el derecho a la igualdad y otros de igual importancia, emite un fallo referente a la protección de una trabajadora sexual y en ese sentido pretende garantizar los derechos laborales y constitucionales de esta (T-629 de 2010). Así, en un principio, y pese a lo dicho en las instancias judiciales en el marco del trámite de la tutela mencionada, afirma que la relación que existe entre esta como trabajadora sexual y el dueño del establecimiento donde ejerce esta actividad, además de otras, está mediada por un contrato laboral, pese a que ésta se estableció con el administrador del negocio, que hacía las veces de representante del dueño del establecimiento.

En este sentido, es preciso advertir que, si bien no existe un contrato de trabajo escrito, se presentan de forma clara todos los elementos constitutivos de un contrato laboral, los cuales son: i) la relación de dependencia y subordinación entre el trabajador y el empleador; ii) la existencia de una remuneración; y iii) la prestación personal del servicio. Además, también se encuentran en este los elementos de validez del contrato, a saber, capacidad, consentimiento libre de vicios y objeto y causa licita. Luego, y a diferencia de los fallos anteriores el Tribunal Constitucional sobre la materia, al constatar la existencia de los elementos mencionados anteriormente, da aplicación al principio de primacía de la realidad sobre la forma y al principio de igualdad, protegiendo así a esta trabajadora sexual que había sido despedida, de forma injusta, en razón de su estado de gestación; y que además nunca había recibido lo correspondiente a las prestaciones sociales, ni había sido afiliada al sistema de seguridad social.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional reconoce a los y las trabajadores sexuales como sujetos en condición de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial protección por parte del Estado, en tanto que ejercen una actividad moralmente reprochada por la sociedad en general, y es esta reprochabilidad la que ubica a estas personas en un grupo discriminado históricamente, que por lo mismo, las hace merecedoras del estatus jurídico iusfundamental de sujeto de especial protección por parte del Estado.

Ahora bien, concluyendo con el análisis del pronunciamiento de la Corte Constitucional, es pertinente referirse al problema jurídico que esta se plantea cuando revisa el caso mencionado, para establecer la solución de éste. Así el problema se estructura o plantea de la siguiente manera:

“¿Una persona que se dedica a la prostitución, en particular cuando se encuentra embarazada, tiene la misma protección constitucional que otro tipo de trabajadoras, para efectos de su estabilidad laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva, salvaguarda del mínimo vital suyo y el del que está por nacer? (T-629 de 2010)”.

La respuesta de la Corte, después de hacer el análisis correspondiente al caso en concreto, como se ha mencionado anteriormente, es que efectivamente si debe existir la misma protección constitucional que se le daría a una persona que en la misma situación (mujer en estado de gestación) estuviese desarrollando una actividad laboral diferente a la de una trabajadora sexual. Así, el Tribunal Constitucional reconoce el derecho a la igualdad en los tres aspectos. Es decir, igualdad formal o igualdad ante la ley, prohibición de discriminación e igualdad material o igualdad de trato y, así mismo, determina tutelar los derechos de esta trabajadora sexual en tanto reconoce la existencia de una relación laboral y un contrato de trabajo, además de aplicar la siguiente normatividad:

Constitución Política de Colombia. Art. 13: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

 El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.

 Código Sustantivo del Trabajo. Art. 9: “El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones”.

 Art. 10: “Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley”.

 El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,  física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

 Corresponde en éste momento, después de analizados y expuestos una gran cantidad de argumentos, finalizar admitiendo la pertinencia del tratamiento que hace la Corte Constitucional sobre la garantía de los derechos laborales de los y las trabajadores sexuales. Por tanto, se reafirma que estos deben gozar de una protección especial y reforzada por parte del Estado, ya que debido al reproche social que genera su actividad laboral, y a la visión que se ha generado culturalmente a través de la historia sobre esta actividad y este fenómeno, se ven sometidos constantemente a abusos por parte de los que se reconocen como sus empleadores. Se puede afirmar igualmente que, es un gran avance en materia jurisprudencial, social y cultural, que se reconozca la formalidad de la actividad que realizan los y las trabajadoras sexuales, dado que, con este reconocimiento, sus derechos fundamentales pueden ser tutelados, al igual que sus derechos laborales habrán de ser reconocidos y protegidos.

De igual forma, el siguiente extracto de la sentencia T-629 de 2010 da mayor fuerza a las posiciones aquí planteadas:

“El desconocimiento del derecho laboral de los y las trabajadores sexuales implicaría una violación a derechos fundamentales como el trato digno, el libre desarrollo de la personalidad, y ante todo el de ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneración justa y equitativa”.

Además “…se afecta de manera desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta”.

Escrito por:

Mauricio Isaza Franco
Abogado y Coordinador Jurídico de Villegas Consultores Jurídicos S.A.S.
Politólogo de la Universidad Nacional de Colombia, Abogado de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Privado de la misma Universidad, con estudios en Pedagogía y Liderazgo de la Universidad de los Andes y Externado de Colombia.